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La disputa legal entre un padre y una madre por su menor hija, además de las diversas acusaciones que ambos padres se han hecho públicamente, han acaparado las portadas de los principales diarios a nivel nacional.

La patria potestad y la tenencia son instituciones de amparo al menor muy antiguas del derecho romano que buscan “salvaguardar el interés superior del niño”, los cuales se encuentran regulados tanto en el Código civil como en el nuevo Código del niño, niña y adolescente. En el caso de la patria potestad, es una obligación por naturaleza, mientras que la tenencia es un atributo que tiene el padre de poder vivir con sus hijos cuando se separan o divorcian. Se cede la tenencia a uno de los padres por mutuo acuerdo o decisión judicial.

“La tenencia de los hijos, sobre todo cuando son menores de 3 años, le corresponde a la mamá; a partir de los 7 años, el menor será escuchado por el juez para que este reciba su manifestación y pueda tomar una decisión. Cuando se trata de un adolescente, será él quien tome la decisión, tal y como lo estipula el artículo 84 del Código del niño, niña y adolescente”, menciona la Dra. María Guzmán Cobeñas, especialista en materia de familia y docente de la Escuela de Derecho de la Universidad César Vallejo.

Aunque para muchos es información desconocida, desde el momento en que nace un hijo, se le atribuye la patria potestad de manera conjunta al padre y a la madre. Este derecho jamás se pierde, solo se suspende o se extingue. Cuando sucede esto último, también se terminan las obligaciones de los padres, mientras que, cuando es suspendida, no elimina las obligaciones; por el contrario, subsisten conforme lo señala el artículo 470 del Código civil.

La Dra. María Guzmán Cobeñas explica que existen diversas razones por las que se puede perder y variar la tenencia de un hijo:

  1. No está especificado, pero si se vulnera el “interés superior del niño” a través de maltratos, mendicidad, abandono, exposición a su indemnidad sexual.
  2. Cuando los padres deciden separarse por alguna razón, la tenencia recae sobre la madre.
  3. Al no haber un buen acuerdo entre ambos padres de familia, es el juez quien toma la decisión final sobre quién quedará con el menor o declarar “tenencia compartida”.

La docente de la UCV también estableció algunas situaciones por las que se podría perder o extinguir la patria potestad:
• Por muerte de los padres o del hijo.
• Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad.
• Por declaración judicial de abandono.
• Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de estos.
• Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c, d, e y f del artículo 75.
• Por cesar la incapacidad del hijo, conforme al artículo 46 del Código civil.
• Ponerlo en situación de riesgo.
• En situaciones explícitas como chantaje, amenazas, insultos y violencia intrafamiliar.
• Por encontrarse en peligro su integridad (aquí participa un equipo multidisciplinario del Ministerio de la Mujer, fiscales, psicólogos, médicos, asistentes sociales, entre otros).

Bajo cualquiera de las razones mencionadas, el padre o la madre podrían denunciarse por violencia física y psicológica, incluso pueden incluir al menor en la amenaza, no dejar que vea a uno de los padres o no permitirle hablar por teléfono al niño con su progenitor(a). Si la figura legal se presenta de esta manera, ambos podrían perder la tenencia conforme al artículo 340 del Código civil. Si ocurre esta situación, se entregará el menor a un tercero, quien cuidará al niño provisionalmente en tanto se dilucida la situación del niño o adolescente, haciendo la función temporal de tutor o guardia provisional hasta que se determine a quién se le otorgará la tenencia. De no encontrarse un familiar apto para ello, se tendrá que remitir a un albergue del Inabif.

Finalmente, si uno de los padres decide pedir la tenencia del menor, esto se realizará con una solicitud a través de una demanda al juez; en caso de que ambos padres estén de acuerdo, la tenencia podrá darse mediante una conciliación. “Con esa acción se busca darle bienestar y protección al menor. Si ninguno de los padres está en la capacidad de ejercer la tenencia, será un tercer familiar cercano a quien el juez otorgará la tutela del menor”, indicó la especialista.